Uno de los asuntos más controversiales sobre la definición de quién es o no un empleado es el concepto de contratista independiente.
Un contratista independiente no es un empleado y, por tanto, está desprovisto de la protección de las leyes laborales como lo son las licencias de vacaciones o enfermedad y las disposiciones de la Ley 80 contra el despido injustificado.
Por otro lado, el patrono no tiene que pagar horas extras o hacer descuentos ni las aportaciones determinadas por ley para los empleados como lo son las retenciones por contribuciones, Medicaid y las aportaciones al Seguro Social y el desempleo estatal y federal.
Muchos patronos etiquetan a empleados regulares como contratistas independientes con el propósito de evadir sus responsabilidades legales y bajar sus costos de nómina. Por otro lado, los empleados que también quieren evadir sus responsabilidades contributivas se someten a ese régimen con consecuencias nocivas y devastadoras que se manifestarán al momento de existir cualquier conflicto laboral como podría ser un despido, acción discriminatoria, el hecho de que el empleado se canse de trabajar sin recibir horas extras, no tener vacaciones ni días por enfermedad o, si el Seguro Social o Hacienda, realizan una auditoría sobre la responsabilidad patronal. En este caso, el patrono estará sujeto a pagar las aportaciones no pagadas, multas, penalidades e intereses que pueden ocasionar serios daños económicos a la empresa.
Por otro lado, el empleado que se someta a ese régimen ilícito se enfrenta a la situación de que no cualifica para desempleo, tampoco aporta para su Seguro Social que le podría ser indispensable para su incapacidad o retiro laboral. Además, podría tener problemas contributivos, porque generalmente en estos casos no aportan al fisco lo que corresponde por su nivel de ingresos.
Por eso, existe un interés muy importante del estado de que se aclare quién es o no empleado o contratista independiente para poder ofrecer las protecciones de las leyes laborales y para que los sistemas contributivos y de seguridad social no se perjudiquen por la evasión patronal y de los empleados.
La Ley de Transformación y Flexibilidad Laboral (Ley 4-2017), estableció reglas de derecho y presunciones para definir de manera detallada cuándo se trata de un contratista independiente y cuándo se trata de un empleado.
La Ley 4-2017, de primera mano define que un contrato de empleo es uno, oral o escrito, mediante el cual un patrono contrata con alguien para que sea empleado y provea unos servicios a cambio de recibir una remuneración. Si se trata de un contrato de empleo regular, el empleado tiene derecho a la protección de todas las disposiciones legales laborales.
La ley expresamente excluye de la definición de empleado a los contratistas independientes. No obstante, para cualificar como contratista independiente, es necesario satisfacer unos requisitos muy estrictos.
Según establece la Ley en su artículo 2.3, existirá una presunción incontrovertible de que una persona es contratista independiente, es decir, que no hay duda de que se trata de un contratista independiente, si concurren los siguientes requisitos:
(a) posee o ha solicitado un número de identificación patronal o número de seguro social patronal
(b) ha radicado planillas de contribuciones sobre ingresos reclamando tener negocio propio
(c) la relación se ha establecido mediante contrato escrito
(d) se le ha requerido contractualmente tener las licencias o permisos requeridos por el gobierno para operar su negocio y cualquier licencia u autorización requerida por ley para prestar los servicios acordados; y
(e) cumple con tres (3) o más de los siguientes criterios:
(1) mantiene control y discreción sobre la manera en que realizará los trabajos acordados, excepto por el ejercicio del control necesario por parte del principal para asegurar el cumplimiento con cualquier obligación legal o contractual.
(2) Mantiene control sobre el momento en que se realizará el trabajo acordado, a menos que exista un acuerdo con el principal sobre el itinerario para completar los trabajos acordados, parámetros sobre los horarios para realizar los trabajos, y en los casos de adiestramiento, el momento en que el adiestramiento se realizará.
(3) No se le requiere trabajar de manera exclusiva para el principal, a menos que alguna ley prohíba que preste servicios a más de un principal o el acuerdo de exclusividad es por un tiempo limitado;
(4) Tienen libertad para contratar empleados para asistir en la prestación de los servicios acordados;
(5) Ha realizado una inversión en su negocio para prestar los servicios acordados, incluyendo entre otros:
(i) la compra o alquiler de herramientas, equipo o materiales;
(ii) la obtención de una licencia o permiso del principal para acceder al lugar de trabajo del principal para realizar el trabajo acordado; y
(iii) alquilar un espacio o equipo de trabajo del principal para poder realizar el trabajo acordado. [Énfasis nuestro]
Al analizar esta disposición en el contexto de un empleado normal, digamos un auxiliar de una farmacia, notamos que aun en el caso extremo de que tenga un número de seguro social patronal, sus licencias profesionales y documentos contributivos como si operara un negocio, no cumple con 4 de las cinco condiciones adicionales que establece la ley, pues no tienen discreción ni control sobre el tiempo y manera de realizar el trabajo, no tienen libertad para contratar otros empleados y tampoco ha realizado una inversión en su negocio.
Recordemos que las funciones que realizan los empleados generalmente están previamente establecidas por los patronos mediante protocolos y reglamentos. Además, el patrono dicta las horas de servicio, horas de salida y entrada. Lo mismo ocurre con los auxiliares de farmacia en el caso de una farmacia.
La Ley aclara que aun cuando no sea de aplicación la presunción incontrovertible que precede, habrá que analizar los criterios multi-factoriales que ha establecido nuestro Tribunal Supremo, a los fines de mantener certeza en cuanto a la naturaleza de la relación contractual en controversia.
Romero v Cabrer dispone que, para hacer esta determinación, hay que tener en cuenta que los criterios deben examinarse caso a caso y que deben estar enmarcados en la totalidad de las circunstancias. Estos criterios son:
(1) la naturaleza, el alcance y el grado de control ejercido por los principales; (2) grado de juicio o iniciativa que despliega la persona; (3) forma de compensación; (4) facultad de emplear y derecho de despedir a obreros; (5) oportunidad en ganancias y el riesgo de pérdidas; (6) la titularidad del equipo y de las instalaciones físicas provistas por el principal; (7) retención de contribuciones, (8) si, como cuestión de realidad económica, la persona que presta el servicio depende de la empresa para la cual trabaja; ( 9) permanencia de la relación de trabajo y; (10) si los servicios prestados son una parte integral del negocio del principal; o se puede considerar como un negocio separado o independiente por sí mismos. (191 DPR 643 (2014) a la pág. 660).
Bajo estos criterios, en el caso de nuestro ejemplo, resaltan como inaplicables a un auxiliar de farmacia los siguientes: 1, 2, 4, 5, 6, 8, 9, 10.
Por tanto, prácticamente todos los criterios legales y jurisprudenciales excluyen a dichos empleados de ser considerados contratistas independientes.
Esto lo que significa es que la farmacia no podría contratar a los técnicos como si fueran contratistas independientes evadiendo las responsabilidades legales como patrono. Por otro lado, esto abona a la certeza de los derechos aplicables al empleado, contribuye a las obligaciones fiscales y de seguridad social, y permite que el empleado goce de las prestaciones mínimas en caso de incapacidad o retiro.
En el artículo próximo, discutiremos el despido por represalias.
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